CORONAVIRUS
El TSXG rechaza el certificado Covid para la hostelería porque no impide los contagios
Casi una semana después de invalidarlo, el Tribunal desvela la argumentación del fallo conocido el sábado
Seis días después de notificar su desautorización a la exigencia del certificado de vacunación para el acceso a la hostelería y el ocio nocturno en los concellos de máxima incidencia pandémica, el Tribunal Superior de Xustiza de Galicia ha argumentado su decisión. Según los tres magistrados de la Sala de Vacaciones, la medida solicitada por la Xunta en su Orden del 12 de agosto —después de que quedara sin vigencia la anterior orden de 22 de julio— «pudiera considerarse justificada» pero «no parece que sea idónea» ni tampoco necesaria, por lo que no se cumpliría el criterio del Tribunal Constitucional para avalar una restricción de derechos fundamentales.
En el auto hecho público hoy, a lo largo de 19 páginas, los tres magistrados —Luis Fernando de Castro, Pablo Ángel Sande y el ponente Juan Selles Ferreiro— dan la vuelta como un calcetín a su propio criterio , expresado en la respuesta al recurso de Lugo Monumental hace apenas 14 días, cuando entendían que las medidas solicitadas por la Xunta «vienen avaladas por informes de autoridades sanitarias y de un comité científico», y existía una «indudable preponderancia del interés general en la protección de la salud pública».
No hay referencias a este cambio de criterio en la resolución conocida este mediodía. Sí un aviso preventivo de que el auto no entra en la legalidad o no de las medidas solicitadas sino de si producen una eventual vulneración de derechos fundamentales y, en tal caso, «se adecúa a los parámetros de justificación, idoneidad y proporcionalidad que exige la jurisprudencia sentada en esta materia». Y, de paso, plantea una censura abierta «al legislador estatal» —esto es, el Gobierno— por derivar a los tribunales esta «muy discutible función» de vigilantes de los derechos fundamentales ante las decisiones administrativas de las Comunidades. «Estamos ante una función diferente que mal que bien encaja con la propiamente jurisdiccional de los Juzgados y Tribunales».
Así pues, la argumentación jurídica del TSXG se centra en el cumplimiento de los principios de proporcionalidad, necesidad e idoneidad. Lo más llamativo aparece en este último apartado, ya que para la Sala la medida «no parece que sea idónea (...) ya que no impide el contagio» . «Aunque se admite que su adopción pueda contribuir de alguna manera a la reducción de la propagación del virus, no es una medida idónea en el grado exigible», y todo porque «ningún informe avalado por instituciones de reconocido prestigio ha llegado a conclusiones irrefutables sobre la hipótesis de que las personas vacunadas o que hayan sufrido Covid no puedan contagiar». C on este criterio, el certificado Covid para coger un avión entre países que exige la UE tampoco tendría sentido.
Al Tribunal tampoco le convence la exigencia de prueba PCR o de antígenos negativa, porque «solo es una foto fija del momento en que se ha producido» . Acto seguido, los magistrados cambian la toga por la bata y consideran que «no hay datos significativos que indiquen una eficacia de la medida» que se aplicó «de facto» entre el 22 de julio y el 12 de agosto. «Es más, los datos tampoco revelan que se haya mejorado la situación epidemiológica en relación a Comunidades con un peso y configuración poblacional, y pautas de vacunación similares a la gallega». A su juicio, «viene a demostrar empíricamente la no idoneidad de una medida que «no parece que haya obtenido el efecto buscado».
En un informe adjunto a su solicitud de autorización, la Xunta indicaba que un 33% de los casos entre el 5 de julio y el 8 de agosto estuvieron vinculados a la hostelería y el ocio nocturno. Pero para los magistrados no es «suficiente» que uno de cada tres casos de ese periodo proceda de los sectores en que se quiere introducir la exigencia del certificado. Y se pregunta, incluso, por qué no se pide extender la medida «a los establecimientos de juego y apuestas, en la medida en que en ellos se prestan servicios de hostelería».
Así, el TSXG reprocha que ni la Orden de 12 de agosto ni el informe que la compaña desarrollan «una explicación adecuada de la semejanza o equiparación entre el certificado digital UE y la realización de las pruebas indicadas (...) ni un juicio comparativo con otras eventuales opciones menos limitativas de dichos derechos que permita concluir que la finalidad de evitar los contagios y del control de la pandemia solo pudiera alcanzarse con la medida analizada». Tampoco hay referencias al informe favorable de la Fiscalía, que sí respaldaba las medidas solicitadas por la Xunta.
La decisión del TSXG, aunque contradictoria con su propio criterio, se enmarca en la corriente que están expresando en sus resoluciones otros tribunales superiores , que son además citados de manera reiterada en el auto conocido ayer, y que ve la luz apenas unas horas después de que el Supremo rechazada el recurso de casación de Andalucía contra la negativa del TSJA a exigir el certificado. Lo que funciona en media Europa como medida preventiva y que incentiva a abandonar el negacionismo y vacunarse, en España se ha dado de bruces con un muro de togas.
Aval a las reuniones
Por el contrario, la Sala de Vacaciones no se atrevió a contravenir el criterio expresado hasta la fecha por los magistrados titulares de lo Contencioso-Administrativo y validó la prórroga de las limitaciones en reuniones, de seis personas en espacios cerrados y diez en zonas abiertas . Igualmente, se autoriza el toque de queda para no convivientes en la madrugada, con franjas moduladas en función de la incidencia de cada concello.
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