El Consejo de Estado cuestiona la ley de paridad: «excesiva», de «dudosa aplicación» y hasta inconstitucional

Pero la luz verde llega con un dictamen muy crítico del Consejo de Estado que pone en duda su constitucionalidad y un voto particular de Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón, más duro aún. El máximo órgano consultivo del Gobierno califica la ley de: «excesiva», «inconveniente», «de difícil aplicación», capaz de generar el efecto contrario al deseado y de no valorar el impacto que puede generar.

El texto, que cuenta con un extenso, y más duro aún, voto particular de Herrero y Rodríguez de Miñón, uno de los 'padres de la Constitución', hace numerosas observaciones a una norma que tilda, entre otras cosas, de «excesiva»; «inconveniente»; que hace un análisis de los impactos de las medidas a tomar «manifiestamente insuficiente» y cuya constitucionalidad se pone en tela de juicio, al menos en algunos aspectos.

En este segundo punto, sobre el que se pronuncia de forma más extensa y contundente Herrero de Miñón en su voto particular, el Consejo de Estado le viene a recordar al Gobierno que si bien se persigue «hacer real y efectivo el principio constitucional de igualdad entre hombres y mujeres», ello puede »afectar de diferente modo y con distinta intensidad a otros bienes jurídicos, muchas veces constitucionalmente protegidos». Así, ponen de ejemplo que el principio de composición paritaria en las listas electorales puede afectar a la «libertad que tienen los partidos para confeccionar las listas electorales» (en palabras del TC). El informe añade que »por otra parte, la medida de composición paritaria en las entidades públicas, si bien es compatible con los principios de mérito y capacidad, en algunos casos, como puede suceder cuando se proyecta sobre unidades de reducido tamaño, pudiera afectar al referido principio».

Así, los letrados advierten a Sánchez que no vale «con afirmar en abstracto le legitimidad constitucional de la adopción de este tipo de criterios, sino que es preciso también (...) ponderar todos los bienes constitucionales en juego, y concluir que (...) tiene la virtualidad de cumplir el fin que le es propio, esto es, de aumentar la participación equilibrada de hombres y mujeres, sin menoscabo, caso de apreciarse, desproporcionado de otros bienes constitucionales en juego».

Por lo tanto, hacen una advertencia que, además, se encargan de resaltar: «Esta consideración abstracta acerca de la constitucionalidad de este tipo de medidas, debe completarse en cada caso con un análisis del supuesto particular en el que se aplica, con el fin de ponderar debidamente los bienes en juego, algunos de ellos protegidos constitucionalmente, y teniendo en cuenta la razonabilidad de las medidas propuestas en orden a cumplir el objetivo perseguido por el anteproyecto».

Como ya se ha resaltado el voto particular de Herrero de Miñón es más duro en la cuestión de la constitucionalidad. Así, por ejemplo, sobre esta cuestión se pronunciar al recordar que la norma también introduce la paridad en el Gobierno (mínimo del 40 por ciento en vicepresidentes y ministros). Sobre esta cuestión, dice Herrero de Miñón: «El anteproyecto sometido a consulta saca la cuestión de su ámbito natural el de la relación de confianza parlamentaria entre el Presidente del Gobierno y el Congreso de los Diputados-, imponiendo a los sucesivos presidentes unos límites en la formación del Gobierno que no están previstos en el texto constitucional y condicionan el libre ejercicio de la prerrogativa que a que tienen atribuida a tal efecto«. Cabe destacar que en este apartado el dictamen principal (que no el voto) no hace ninguna observación.

Respecto al acceso a los órganos constitucionales (TC, CGPJ, CE...), Herrero y Rodríguez de Miñón recuerda que ya se encuentra regulado en la Constitución y en las leyes orgánicas específicas de cada uno de ellos. En este sentido, el consejero recuerda que independientemente de las intenciones del Gobierno «los requisitos que se establezcan en cada caso deberán respetar el »derecho a acceder a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad« establecido en el artículo 23.2, en conexión con el artículo 14 de la Constitución».

En una consideración de alcance general, «el derecho de acceder a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad excluye la posibilidad de establecer requisitos que determinados ciudadanos no podrían nunca reunir por su propia condición (...). De establecerse un requisito de esta naturaleza, sin ser absolutamente necesario para el cargo o función de que se trate, se estaría vulnerando el derecho de los demás ciudadanos a acceder a tales cargos o funciones en condiciones de igualdad«, finaliza Herrero.

Para el padre de la Constitución, el sexo es una circunstancia «que no es necesaria para el ejercicio de la función desarrollada y que, por tal razón, no debería ser considerada como una circunstancia determinante, ni tampoco como un límite, para el acceso a la condición de magistrado del Tribunal Constitucional, de vocal del Consejo General del Poder Judicial (...), ni tampoco un límite para el acceso de los demás, especialmente cuando tal condición o límite se introduce en aras de un objetivo la presencia equilibrada de hombres y mujeres que ya se encuentra materializado«.

Otra dura crítica que hace Herrero y Rodríguez de Miñón es la forma en que el Gobierno aborda la cuestión de la paridad en la memoria que acompaña al anteproyecto cuando analiza paridad con los diferentes gobiernos. El equipo de Sánchez «no se limita a distinguir entre legislaturas e identifica al partido político que se encontraba en el Gobierno en cada una de ellas, poniendo de manifiesto que la presencia de mujeres ha sido muy superior cuando «el partido en el Gobierno» es el «PSOE» que cuando «el partido en el Gobierno Gobierno» es el «PP»».

Por su parte, el dictamen principal va en la misma línea: «Sería adecuado eliminar aquellos apartados que llevan a cabo un análisis que parece ir más dirigido a hacer una comparación entre los partidos políticos que a justificar el impacto positivo que puede tener la norma«.

El texto legal recupera para los listas electorales el método utilizado en Andalucía y Castilla-La Mancha, las conocidas como 'listas cremallera', en las que, dice la ley, «para garantizar el principio de igualdad en la representación política, las candidaturas que presenten los partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores, alternan hombres y mujeres, ocupando los de un sexo los puestos pares y los del otro los impares». El Consejo de Estado critica que el uso de este método no está del todo justificado. Y, lo que es peor, el propio órgano consultivo pone datos sobre la mesa que rebaten la idoneidad de las 'listas cremallera'.

Así, recuerda que las comunidades autónomas que aplican este sistema son Andalucía, Castilla-La Mancha, Islas Baleares y País Vasco. Aunque ésta última viene aplicando el principio de composición paritaria en las listas de candidatos a las elecciones autonómicas, aunque en una modalidad diferente de las 'listas cremallera': las candidaturas deben estar integradas por «al menos un cincuenta por ciento de mujeres» tanto en el «conjunto de la lista» como en «cada tramo de seis nombres».

A la hora de ver los datos se demuestra que las 'listas cremallera' no funcionan. Así, Galicia cuenta con 40 parlamentarias de un total de 75 escaños (53,33%); Navarra, 26 parlamentarias de un total de 50 escaños (52%); Valencia, 51 mujeres de un total de 99 escaños (51,51%); Murcia 23 féminas de un total de 45 parlamentarios (51,11%); País Vasco 38 de un total de 75 escaños (50,66%); Andalucía, 54 de 109 (49,50%); Aragón, 33 de 67 (49,25%); Asturias, 22 de 45 (48,88%); Cataluña 66 de 136 (48,52%); La Rioja, 16 de 33 (48,48%); Madrid, 65 de 36 (47,80%); Baleares, 27 de 59 (45,76%); (37,03%) yExtremadura, 29 de 65 (44,61%); Cantabria, 15 de 35 (42,85 %); Canarias, 31 de 70 (44,28%); Castilla-La Mancha, 14 de 33 (42,42%); Castilla y León, 30 de 81 Cantabria, 15 parlamentarias de un total de 35 escaños (42,85%).

Esto pone de manifiesto, dice el CE, que que las tres comunidades que usan las 'listas cremallera' ocupan los puestos sexto (Andalucía), decimosegundo (Baleares) y decimoquinto (Castilla-Mancha). El órgano consultivo va más allá y advierte de que «análogos problemas cabe plantear en lo que se refiere a la aplicación el principio de composición paritaria, en forma de listas cremallera« para el caso del Senado.

Por otro lado, la norma introdujo como novedades respecto a anteriores versiones (ayer se aprobó en segunda vuelta) la obligación de garantizar la presencia equilibrada de mujeres y hombres también en los órganos constitucionales, en particular, el Tribunal Constitucional, del Consejo de Estado, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Fiscal y el Consejo General del Poder Judicial. En este sentido, el Consejo de Estado dice que «ya presenta un equilibrio entre mujeres y hombres«.

En el caso de la presencia equilibrada de mujeres y hombres en la Administración General del Estado y el sector público institucional estatal, el órgano dice que «si bien la decisión (...) es una opción válida desde el punto de vista constitucional, debe cohonestarse en todo caso con las exigencias derivadas de los principios de mérito y capacidad«.

Tal como avanzó ABC una de las mayores críticas que hizo la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la CEOE fue el hecho de que esta norma impone el porcentaje mínimo del 40% del sexo menos representado en los consejos de administración y puestos de alta dirección a las sociedades cotizadas (como marca Europa) sino también a las no cotizadas. Así, la última versión de la norma a la que ha accedido ABC señala que «se incluye la obligación de que las sociedades de capital, que no sean cotizadas pero que a efectos de la legislación de auditoría de cuentas sean consideradas entidades de interés público, deban cumplir el principio de presencia equilibrada en los consejos de administración». Y agrega, que «al igual que en el caso de las sociedades cotizadas, las obligaciones se extienden a los puestos de alta dirección de las mismas».

En este sentido, el Consejo de Estado dice que «el punto de partida (...) es distinto del de las sociedades cotizadas, toda vez que estas han ido ajustando su gobierno y gestión a las recomendaciones del Código de Buen Gobierno en el que se contempla la necesidad de incorporar un porcentaje mínimo de mujeres a los consejos de administración».

Agregan, además, que «resulta en cierta medida excesivo que se les impongan las mismas obligaciones que a las sociedades cotizadas, aun cuando se disponga un régimen transitorio más favorable (el 33 % del sexo menos representado en consejo de administración y alta dirección a fecha de 30 de junio de 2026 y del 40 % el 30 de junio de 2028)«. Por último recuerdan que »la Directiva tiene previsto abordar el tema de la paridad en las sociedades no cotizadas que no son microempresas ni pymes a partir del informe de la Comisión de 31 de diciembre de 2030, lo que sugiere que el adelanto que el anteproyecto opera respecto de las entidades de interés público se antoja prematuro y puede que, incluso, inconveniente, razones que invitan a reconsiderar su alcance material y temporal«.

En el caso de los colegios profesionales, las críticas tampoco cesan. «En un escenario tan heterogéneo (...) la imposición de reglas de composición o representación equilibrada, sin modulaciones ni excepciones que atiendan a la rica y variada realidad de cada profesión colegiada, puede generar graves dificultades de aplicación y de observancia misma de la regla, pudiendo incluso llegar a interferir en la consecución de los objetivos que la norma se propone alcanzar«.