Miradas sobre la pandemia
El estado de alarma ante el derecho
En cada uno de las jurisdicciones se tendrá que ir dilucidando por los tribunales la legalidad o ilegalidad de cada medida
El estado de alarma declarado en España por el coronavirus, sin más precedente que el estado de alarma limitado del año 2010 declarado por la huelga de controladores aéreos, con independencia de las dolorosas secuelas para la salud de la población, también va a generar un aluvión de demandas ante los tribunales. Por ello es interesante un breve análisis de algunas de las cuestiones más controvertidas en relación con los reales decretos promulgados durante la alarma y la actuación del gobierno.
En primer lugar, hay que referirse al propio alcance del estado de alarma y el confinamiento inicial total, salvo excepciones, de la población y su consideración como suspensión de la libertad de circulación de las personas o sólo como una limitación de la misma, que es lo previsto en la ley orgánica que regula el estado de alarma. Son ya conocidas las discrepancias entre juristas en lo relativo a si el confinamiento ha superado lo previsto por el estado de alarma y ha situado dicha medida en el marco del estado de excepción.
Asimismo, habrá que sustanciar las posibles responsabilidades penales de las personas físicas componentes del equipo de coordinación de emergencias sanitarias y de los propios miembros del gobierno en relación con el planteamiento inicial de considerar que en España no tendría especial incidencia el Covid-19. Corresponderá a los tribunales dilucidar si hay algún tipo de imprudencia, incluso temeraria, o negligencia en la actuación del equipo de gobierno, así como posibles indemnizaciones a las víctimas.
Esta circunstancia, en el ámbito de los profesionales de la sanidad tiene aún una mayor gravedad en el sentido de la elevadísima cifra de contagios entre sanitarios y la falta de medios de protección desde el inicio. Así junto a las responsabilidades penales, se puede accionar para la exigencia de indemnizaciones, consideración de los contagios y fallecimientos como accidente de trabajo o enfermedad profesional, recargos de prestaciones, etcétera.
En el ámbito laboral se han producido importantes rectificaciones por parte del gobierno, así los ERTE por fuerza mayor finalmente se extendieron también durante el período del permiso retribuido recuperable pues se producía una clara discriminación de los trabajadores por el hecho de que no se puede dar un trato distinto cuando la situación es la misma y está provocada por la fuerza mayor resultante del estado de alarma motivado por el Covid-19. En el momento actual el gobierno anuncia que la prohibición de despedir durante seis meses posteriores a la finalización de los ERTE no se aplicará a los trabajadores incluidos en los mismos. Supone ello un nuevo agravio comparativo, pues a sensu contrario permite que a los trabajadores que han estado trabajando durante la alarma encima se les pueda despedir.
Si nos movemos en el terreno de la fijación de precios vemos como el gobierno estableció un precio de venta al público para las mascarillas y posteriormente ha prohibido las rebajas para evitar aglomeraciones. Habrá que determinar ante los tribunales si en un estado donde hay libertad de empresa en una economía de mercado estas limitaciones, que causan un perjuicio económico a las empresas, son admisibles.
Una de las últimas medidas establecidas por el gobierno ha sido determinar que durante la alarma las personas que provengan del extranjero, incluidos aquellos que tengan su segunda residencia en España, han de pasar una cuarentena obligatoria sin poder desplazarse más que para comprar alimentos o ir a la farmacia. Con independencia de que si uno fuera extranjero evidentemente no vendría, habrá que determinar si esta cuarentena obligatoria es ajustada a derecho.
A partir de este último ejemplo expongo lo que tendrán que hacer los tribunales. Cuando hay restricción de derechos fundamentales se tiene que realizar por los tribunales la ponderación de lo que se da en llamar el juicio de proporcionalidad. El primer paso es determinar si la medida adoptada por el gobierno es idónea, es decir está justificada para limitar el derecho fundamental. Sólo en caso de superar la idoneidad se analiza el siguiente paso que es la necesidad, es decir, que no haya una medida alternativa posible menos gravosa para el afectado. Caso de superar el segundo estadio se entra en el tercero que es la proporcionalidad, que el beneficio para el interés general sea mayor que el perjuicio causado al interés particular.
En el ejemplo que apuntaba de la cuarentena de los extranjeros, un control sobre los mismos parece idóneo para evitar la propagación del Covid-19, pero la pregunta a continuación es ¿Hay otra forma menos gravosa posible que ponerlos en cuarentena que restringe su libertad de circulación? Se me ocurre que sí, realizarles un test de coronavirus antes de viajar o a su entrada en España. Los países tienen dinero y medios para realizar los test y aunque es compleja la realización de test para todos, los estados tienen una obligación para con los ciudadanos.
Esto que expongo, es sólo una opinión. En cada uno de las jurisdicciones se tendrá que ir dilucidando por los tribunales la legalidad o ilegalidad de cada una de las medidas, por juristas con más competencia en sus materias que la que yo pueda tener que me dedico básicamente al derecho laboral y al estudio de la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales.
En última instancia se puede llegar al tribunal europeo de derechos humanos, muy garantista de estos derechos, donde toda restricción a los mismos se analiza sobre la premisa de si esa restricción está sustentada por una ley y es necesaria en una sociedad democrática.
Vemos pues el largo recorrido que va a poder tener la declaración del estado de alarma en España. El doloroso problema sanitario lamentablemente ya está en marcha, pero la pesadilla económica y judicial no está más que empezando a tejerse.
* Juan Pablo Pérez-Bustamante Mourier es Inspector de Trabajo y Seguridad Social desde el año 1995, actualmente en la Inspección de Trabajo de Madrid, licenciado en derecho, y también ha cursado un master de posgrado en protección jurisdiccional de derechos fundamentales.
