Tribuna libre: «El absentismo escolar por miedo al Covid no es delito», por Herminio Padilla

Ya sea con craso error, ya intencionadamente, Enrique Ossorio , el consejero de Educación de de Madrid, ha advertido a los padres que pueden estar privados de libertad hasta tres años ni no llevan a sus hijos al colegio. En Andalucía el vicepresidente Juan Marín matizó su postura inicial (los padres están en su perfecto derecho a hacer lo que consideren oportuno para velar por la seguridad de sus hijos), y recordó que nuestro Código Penal contempla sanciones para los progenitores cuyos hijos practiquen el absentismo escolar. El artículo 226 sanciona a quien dejare de cumplir los deberes inherentes a la patria potestad. Pero la pena de prisión que se prevé llega hasta los 6 meses, no tres años, por lo que, de imponerse, podría evitarse el ingreso en prisión (suspensión). De forma alternativa a la prisión puede imponerse una multa. Los tribunales, como en tantos y tantos tipos penales que contemplan esta disyunción, optan por la menos gravosa multa si se trata de delincuentes primarios. Asimismo, por la propia naturaleza del delito.

Frente a otras conductas más habituales que han dado lugar a condena como el impago de la pensión de alimentos), el delito de abandono de menores , en su modalidad de absentismo escolar, es poco frecuente. La razón hay que buscarla en los propios principios que limitan el «ius punindi», como el de fragmentariedad e intervención mínima. Antes de intervenir el Derecho Penal, suele intervenir el Derecho Administrativo sancionador ante conductas graves y reiteradas (la ministra de Educación y FP Isabel Celaá ha encargado un informe jurídico). Con un camino bastante largo, que puede llevar meses desde que se activa el protocolo hasta que recae la sanción administrativa, que además cabría recurrir ante la jurisdicción contenciosa. Y si en ese largo ínterin las comisiones pertinentes pusieran en conocimiento de las Fiscalías de Menores los hechos, el principio «ne bis in idem» impediría que, ante un adelanto indebido de la Administración y recaída sanción administrativa, pudiera imponerse sanción penal. Siendo ambas sanciones homogéneas, habría que descontar la multa administrativa de la pena de multa impuesta en la sentencia.

Ocurre, sin embargo y para los dudosos casos en que nuestros tribunales no sobresean y archiven las actuaciones, que para que pueda imponerse una pena por este delito el hecho ha de ser antijurídico. Una causa de justificación es el estado de necesidad, que implica la colisión entre dos derechos o intereses en el que la salvaguarda de uno implica necesariamente la lesión del otro. Aunque nuestro presidente intenta tranquilizar con un mensaje de calma («Les garantizo que van a ser centros libres de Covid-19, tienen esa garantía»), y ha sido enorme el esfuerzo personal e incluso económico (concertados) de centros, equipos directivos y profesores en apenas dos meses para adecuar los centros para una vuelta segura al colegio, hay que darle la razón al director del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, F ernando Simón , cuando dice que «riesgo cero no hay». Más discutibles sus conclusiones respecto al papel que desempeñan los niños en la transmisión del virus, apoyadas por recientes estudios realizados aquí, cuando se han ya publicado en Estados Unidos en los que se indica que la carga vírica que los menores llevan en sus vías respiratorias suele ser mayor a la de los adultos enfermos de Covid-19. Frente a la lesión de un derecho fundamental como es el de la educación obligatoria de nuestros hijos (de 6 a 16 años), tiene sin duda más valor la preservación de otro derecho fundamental como es su salud, su vida.

Fuera del estado de necesidad, la tipicidad del delito exige un claro dolo directo de los padres dirigido a incumplir su obligación de velar por la educación de sus hijos. No existe desinterés cuando, dada la gravedad , se buscan medios alternativos, sin que sea necesario contratar profesores particulares cuando los padres ya demostraron, desde el inicio del estado de alarma y hasta el fin del curso, su responsabilidad en la educación de sus hijos. Es incomprensible que en muchas universidades se haya optado por una enseñanza presencial con retransmisión síncrona de las clases, limitando el aforo de las aulas para garantizar la debida distancia de seguridad, y no se haya hecho en la enseñanza no universitaria sabiendo que no hay riesgo cero y que con total seguridad habrá, tratándose como se trata de niños (desde los seis años), contagios. Los experimentos, ni siquiera con gaseosa.